На розгляд Верховної Ради України попереднього скликання уже вносилась ціла низка законопроектів, що передбачали докорінні реформи у сфері адвокатської діяльності (зокрема, законопроект № 3061 від 3 лютого, від 19 березня 2003 року, від 23 березня і від 3 червня 2004 року, внесений народним  депутатом України С.В. Соболєвим; законопроект № 3061-1 від 13 травня і від 30 жовтня 2003 року, внесений народним  депутатом України В.А. Демьохіним; законопроект № 6320 від 09 листопада 2004 року, внесений народним  депутатом України М.Д. Катеринчуком; законопроекти № 5187 від 27 лютого 2004 року та № 7051 від 4 лютого 2005 року і від 9 лютого 2006 року (доопрацьований), внесені народним  депутатом України М.А. Маркуш; законопроект № 7051-1 від 13 вересня 2005 року, внесений народним  депутатом України С.П. Головатим; законопроект № 7051-2 від 29 листопада 2005 року, внесений народним  депутатом України М.В. Оніщуком; тощо). На сьогодні на розгляд Верховної Ради України вже подано ще три: № 2421 від 26 жовтня 2006 року (внесений народним  депутатом України Д.О. Шенцевим); № 2421-1 від 08 листопада 2006 року (внесений народним  депутатом України  М. В. Оніщуком та ін.); № 2677 від 06 грудня 2006 року (внесений народним  депутатом України Ю.Р. Мірошниченком).

Не зважаючи на таку відносно велику кількість законопроектів, слід вказати, що всі вони не витримують критики, особливо, що стосується їх відповідності вимогам Ради Європи, права ЄС та стандартам СОТ.

Майже всі ці названі законопроекти містять подібні недоліки і дискримінаційні положення, про які вже згадувалося в ЗМІ. За відсутності в національному законодавстві України загальних положень щодо надання юридичних послуг (правової допомоги), прийняття цих законопроектів може мати негативні наслідки для юридичної професії в цілому, оскільки по суті вони можуть обмежувати доступ до професійної діяльності з надання юридичних послуг самозайнятим особам, що суперечитиме як положенням Конституції України, так і вимогами acquis communautaire, права СОТ та потенційно може порушувати право особи на вільний вибір правового представника.

По-друге, жоден з названих законопроектів не усуває багатьох важливих прогалин в царині регулювання адвокатської діяльності. Зокрема, слід вказати на такі аспекти, які мають бути врегульовані за нової системи адвокатури в Україні, але залишені поза увагою в названих вище законопроектах: відповідальність клієнта за дії адвоката перед третіми особами (такі випадки мають місце, наприклад, коли бенефіціаром наданої правової допомоги є не безпосередньо клієнт адвоката, а певна третя особа, на користь якої діє відповідний адвокат); відповідальність клієнта перед адвокатом, а саме: відповідальність клієнта за певні дії чи бездіяльність (як-от, наприклад, приховування інформації чи недобросовісні дії), які спричинили шкоду правам та інтересам адвоката, зокрема, його діловій та професійній репутації; правила розмежування дій адвоката та клієнта; обов'язки адвоката перед особами, що звертаються за правовою допомогою, до укладення угоди про надання правової допомоги; питання правомочності адвоката приймати рішення при наданні правової допомоги (зокрема, йдеться про обов'язок адвоката інформувати та консультуватись з клієнтом, розподіл повноважень щодо прийняття рішень між адвокатом та клієнтом, питання виключної компетенції адвоката та клієнта тощо); відповідальність за професійну недбалість, порушення фідуциарних зобов'язань адвоката, та загалом стандарт відповідальності адвоката і пов'язані з ним стандарти доведення, умови покладення на адвоката відповідальності за дії пов'язаних з ним третіх осіб - помічників юриста, залучених експертів, працівників юридичних фірм тощо; питання конфлікту інтересів.

Це лише неповний перелік прогалин пропонованих законопроектами систем адвокатури. При цьому наведені елементи системи правового регулювання відносин у сфері надання правової допомоги загалом і адвокатської діяльності зокрема вбачаються необхідними для надання такій системі логічної завершеності, забезпечення її ефективності та досягнення цілей такої системи.

Наразі не вбачається необхідним зупинятися на окремих вадах кожного з названих законопроектів, тим не менш слід вказати на ті негативні риси, що притаманні всім або більшості з них.

Доступ до професії адвоката

В цілому законопроекти можна поділити на дві категорії: законопроекти, що містять пряму дискримінацію за ознакою громадянства щодо доступу до професій адвоката (напр. законопроект № 2677), так і непряму дискримінацію за ознакою місця отримання освіти (напр. законопроекти № 2421, № 2421-1, 7051-1). Так якщо перша категорія прямо закріплює право на отримання статусу адвоката за громадянами України, то друга категорія законопроектів, не передбачаючи такої вимоги як громадянство, тим не менш надає таке право особам, які отримали вищу юридичну освіту, якою вважається вища юридична освіта, здобута в навчальному закладі України, а також навчальному закладі колишнього СРСР - до 23 травня 1991 року.

Такі обмеження є за своїм змісти та впливом дискримінаційними[1]. В цьому відношенні слід нагадати, що як в практиці Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 14 та Протокол 12), так в праві ЄС, заборона дискримінації розглядається як основа принципу рівності, який, наприклад, в праві ЄС «складає підґрунтя кожної з засад Співтовариства, а саме: свободи руху осіб, послуг, товарів та капіталу»[2]. Відповідно має сенс розглянути окремо названі дві категорії дискримінації.

Обмеження на доступ до професії адвоката за ознакою громадянства. Стаття 26 Конституції України гарантує іноземцям та особам без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, ті самі права і свобода, як і громадянам України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Таким же чином статті 42 (право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом) та 43 (право на працю) гарантують відповідні права безвідносно ознаки громадянства, адже прямо передбачають, що такі права належать «кожному», а не лише громадянам України.

Звичайно, в силу самої своєї специфіки, доступ до певних видів діяльності може бути закріплений лише за громадянами (напр. державна та військова служба). Однак чи є виправданим таке обмеження у випадку адвокатської діяльності? Мабуть, що ні, адже встановлення такого розрізнення за ознакою громадянства, на відміну від інших ситуацій, як вбачається, немає об'єктивного виправдання чи обґрунтування. Названі вимоги позбавляють права отримати статус адвоката іноземних громадян та осіб без громадянства, що вже здійснюють діяльність з надання на правової допомоги в Україні, лише на підставі відсутності в них громадянства України, безвідносно до їх освітніх та професійних або інших кваліфікацій та якостей таких осіб.

Окрім цього, вимога щодо наявності українського громадянства для отримання статусу адвоката була визнана такою, що суперечить вимогам СОТ. Так, чинна редакція Закону України "Про адвокатуру", яка також містила вимогу щодо наявності громадянства України для набуття статусу адвоката, була визнана під час переговорів про вступ України до СОТ такою, що не відповідає ГАТС в частині, в якій діяльність з надання юридичних послуг та, відповідно, представництва в кримінальному провадженні закріплена виключно за громадянами України[3].

Обмеження на доступ за ознакою місця отримання освіти. Положення законопроектів, яким надається право отримати статус адвоката лише особам, які отримали вищу юридичну освіту в Україні (або в СРСР до 23 травня 1991 року), позбавляє права отримати статус адвоката всіх тих осіб, які отримали вищу юридичну освіту за кордоном. Така вимога, в першу чергу, не є обґрунтованою, оскільки, з огляду на необхідність скласти кваліфікаційні іспити особа, яка недостатньо володіє знанням національного законодавства та правової доктрини і практики навряд чи зможе їх скласти. В той же час, практичний досвід роботи з українським правом може надати особі, яка отримала освіту закордоном, необхідні знання, щоб успішно пройти кваліфікаційні іспити.

Як вже було зазначено вище, вимога щодо наявності вищої юридичної освіти, отриманої в Україні матиме дискримінаційні наслідки у відношенні осіб, які мають вищу юридичну освіту, отриману за кордоном, але які за інших ознак повністю відповідають іншим критеріям для набуття статусу адвоката, в тому числі мають достатній рівень знання національного права. 

Подібне питання стало предметом розгляду Суду ЄС у справі Irene Vlassopoulou v. Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg[4]. У цій справі Суд сформулював наступний підхід у відношенні обмежень щодо кваліфікації, зокрема, вищої освіти в галузі права, отриманої в державі-члені, іншій, ніж держава, де особа має намір здійснювати підприємницьку діяльність в сфері надання юридичних послуг (правової допомоги)[5]:  

15. В цьому відношенні слід вказати, що навіть якщо національні вимоги щодо кваліфікації і застосовуються без дискримінації на основі громадянства, вони можуть мати наслідком перешкоджання громадянам інших держав-членів реалізувати своє право на здійснення підприємницької діяльності, гарантованої статтею 52 [зараз - стаття 43] Договору про ЄЕС. Це саме стосується випадків, коли відповідні національні правила не беруть до уваги  знання та кваліфікації, що вже були набуті відповідною особою в іншій державі-члені.

16. Відповідно, держава-член, в якій подається заява на допуск особи до професії, який відповідно до національного права залежить від наявності диплома або професійної кваліфікації, повинна брати до уваги дипломи, сертифікати та інші докази кваліфікації, що були отримані відповідною особою з метою здійснення такої ж професійної діяльності в іншій державі-члені, шляхом порівняння між спеціальними знаннями та здібностями, засвідченими такими дипломами, та знаннями і кваліфікаціями, що вимагаються за національним правом.  

Далі Суд ЄС докладно зупинився на тих заходах, які може запровадити держава-член для того, щоб з одного боку забезпечити недискримінацію при здійсненні свободи здійснення підприємницької діяльності та, з іншого, гарантувати цілісність адвокатської професії та якість надання юридичних послуг. Однак, докладно зупинятися на цьому аспекті наразі немає необхідності.

В даному випадку слід звернути увагу на рішення Суду ЄС у справі Thieffry в якому він, торкаючись вимоги щодо наявності національної освіти як критерію допуску до адвокатської практики на території такої держави, прямо вказав[6]:

... якщо громадянин однієї держави-члена має бажання здійснювати професійну діяльність таку як адвокатська в іншій державі-члені і отримав диплом в державі свого походження, що був визнаний в якості еквівалентної кваліфікації компетентним органом влади відповідно до законодавства держави, де він має намір здійснювати свою діяльність, що таким чином дало йому право складати спеціальні кваліфікаційні іспити, то вимога щодо наявності національного диплома, встановлена в національному законодавстві держави, де особа має намір здійснювати діяльність, становить ... обмеження свободи здійснення підприємницької діяльності, несумісне з гарантіями статті 52 Договору про ЄС.    

Таким чином слід визнати невідповідність вимог щодо місця отримання вищої юридичної освіти принципу недискримінації, закріпленому в праві ЄС.

Визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької

Законопроекти, що наразі знаходяться на розгляді у Верховній Раді України, визначають адвокатську діяльність в якості непідприємницької. Розуміючи позаюридичні міркування, що лежать в основі такого визначення, слід вказати, що такий статус адвокатської діяльності не може вважатися таким, що відповідає праву ЄС та самій сутності адвокатської діяльності. Наразі ж, слід зробити висновок про те, що визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької порушує принцип недискримінації в оподаткуванні. Дане положення, відповідно, має бути розглянуте з двох аспектів: на відповідність праву ЄС в частині законодавчого визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької та на відповідність принципу недискримінації.

Визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької. Юридичні послуги (послуги  з надання правової допомоги), відповідно до положень Договору про ЄС, є, перш за все послугами, що підпадають під дію статті 50[7]. Як вказав Суд ЄС:

Відповідно до першої частини цього положення послуги мають вважатися «послугами» в сенсі Договору, якщо вони зазвичай надаються за винагороду і тією мірою, якою вони не підпадають під положення щодо свободи руху товарів, капіталу чи осіб. Пункт (d) другої частини статті 60 (зараз - стаття 50) прямо вказує, що професійна діяльність підпадає під визначення послуг. 

            Послуги, що надаються адвокатами, за загальним визначенням підпадають під дію положень Договору про ЄС щодо надання послуг та свободи здійснення підприємницької діяльності, які, в свою чергу, стосуються підприємницької діяльності[8].

Слід відмітити, що поняття економічної (підприємницької) діяльності, засноване на понятті винагороди, є поняттям права Співтовариства. Як відмітив Суду ЄС у справі  Aardappelenbewaarplaats,

... поняття винагороди ... є частиною положення права Співтовариства, яке не відсилає до права держав-членів для визначення його значення та сфери дії.[9]

Так, в практиці Суду були розроблені певні критерії, які визначають, зокрема, застосування загального принципу системи ПДВ[10], за яким операція, що підлягає оподаткуванню, повинна здійснюватись за винагороду:

• - повинен існувати прямий зв'язок між поставкою товарів або послуг і отриманою чи такою, що буде отримана, винагородою.[11] Такий зв'язок повинен мати такий характер, який би уможливлював визначення співвідношення між рівнем благ, які отримує одержувач від поставки послуг чи товарів і сумою винагороди;[12]
• - винагорода повинна мати такий характер, щоб можна було визначити її грошовий еквівалент;[13]
• - винагорода повинна мати суб'єктивну вартість, оскільки базою оподаткування є винагорода фактично отримана, а не вартість, визначена на основі об'єктивних критеріїв.[14] Поставка, за яку ніякої суб'єктивної винагороди не отримано, відповідно, не є поставкою "за винагороду".[15]

Згідно пропонованих законопроектами положень винагорода адвокату здійснюється у формі гонорару. Тобто, винагорода за адвокатську діяльність має грошовий еквівалент, має прямий зв'язок з наданням послуг та набуває суб'єктивної вартості у момент її фактичного отримання. Таким чином, адвокатська діяльність для цілей податкового права Співтовариства є економічною (підприємницькою) діяльністю.  

Принцип недискримінації (заборонена державна допомога). Відповідно до логіки пропонованих законопроектами систем адвокатури, статус адвоката звільняє його прибутки від загальної системи оподаткування в силу визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької. В той же час, подібні послуги, що надаються самозайнятими особами, підпадатимуть під загальні режими оподаткування. Це є пряма дискримінація за ознакою статусу суб'єкта оподаткування.

Окрім цього, такий режим порушуватиме вимоги Договору про ЄС щодо надання державної допомоги[16]. Положення Статті 87 Договору про ЄС не містять визначення поняття державної допомоги. Розуміння цього поняття було сформовано в практиці Комісії та Суду. Як підсумував Генеральний Адвокат у справі Italy v. Commission,

Починаючи з 1961 року Суд послідовно тлумачить концепцію допомоги тільки через аналіз її впливу: вирішальним критерієм є не форма, яку приймає втручання [з боку держави] і, звичайно, не правова природа або мета, яку воно переслідує, а результат, до якого вона веде. Будь-яке втручання, яке надає економічну перевагу, що супроводжується відповідними витратами державних ресурсів, конкретному підприємству або сектору виробництва, є, в принципі, державною допомогою для цілей Статті [87] Договору.[17]

Таким чином, концепція державної допомоги носить об'єктивний характер і не залежить від форми або намірів держави, що надає таку допомогу.

Суд ЄС послідовно обстоює концепцію, за якою "допомога" означає будь-яку перевагу, надану суб'єкту підприємницької діяльності безоплатно або за плату, яка становить лише мінімальну частину від приблизної суми такої переваги. Таке визначення охоплює як пряме виділення ресурсів, так і надання звільнення від сплати зборів та/або податків, які у іншому випадку суб'єкт підприємницької діяльності повинен був би нести.[18] Відповідно, державний захід, який спрямований на компенсування об'єктивних труднощів, що виникли для адресата такого заходу, не підпадає під визначення державної допомоги, забороненої Статтею 87.[19] 

            Визначення державної допомоги, як слідує з практики Суду ЄС, базується на п'яти основних критеріях:[20]

• - наявність пільги або переваги;
• - здійснення державою або за рахунок державних ресурсів;
• - на користь визначеним підприємствам або виробництву (принцип вибірковості);
• - наявність викривлення або загрози викривлення конкуренції;
• - здатність впливати на торгівлю між державами-членами.

Однією з форм державної допомоги є звільнення від оподаткування певних категорій суб'єктів підприємницької діяльності, за умови дотримання названих критеріїв. У випадках дискримінаційного оподаткування тягар та пільга становлять дві сторони однієї медалі.[21] Так наприклад, у англійській справі Lunn Poly встановлення більш високої ставки податку на страхові премії для окремої групи суб'єктів підприємницької діяльності відповідало наданню переваги їх конкурентам, що сплачували такий податок за нижчими ставками,[22] а у справі Ferring - податок, встановлений на фармацевтичні лабораторії відповідав перевазі, наданій оптовим дистриб'юторам медичних препаратів.[23] Такі податкові режими були визнані забороненою державною допомогою.

Відмова від оподаткування для цілей визначення державної допомоги становить пільгу за рахунок державних ресурсів. У справі De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v High Authority[24] Суд ЄС вказав, що поняття державної допомоги включає зменшення або компенсацію фінансових витрат, встановлених державою, які зазвичай несуть компанії.[25]  Такий підхід був підтриманий у інших справах, які стосувалися, наприклад, преференційного режиму сплати соціальних внесків[26] та інших парафіскальних зборів.[27] А в 1994 році Суд прямо вказав, що положення Статті 87 також застосовуються до національних податкових пільг:

12. Метою Статті [87] Договору є попередження впливу на торгівлю між державами-членами, який може бути наслідком переваги, наданої органами державної влади, оскільки така перевага незалежно від своєї форми може викривляти конкуренцію через сприяння певним суб'єктам підприємницької діяльності або певним товарам. (Case 173/73 Italy v Commission [1974] ECR 709, para. 26). 

13. Як Суд вже зазначав в контексті Договору про ЄСВС (Case 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v High Authority [1961] ECR 1), концепція допомоги є дещо ширшою, ніж концепція субсидії, оскільки вона охоплює не тільки позитивні переваги, такі як власне субсидії, але й такі різні форми втручання, які зменшують сплати, що зазвичай включаються до бюджету суб'єкта підприємницької діяльності та які не будучи тому субсидіями в строгому розумінні, є подібними до них за своїм характером та мають таку ж дію.

14. Відповідно, захід, яким держава вилучає певні підприємства з-під застосування податку, що хоча і не вимагає передачі державних ресурсів, ставить особи, до яких таке вилучення з-під оподаткування застосовується, у більш сприятливе фінансове положення у порівнянні з іншими платниками податку, становить державну допомогу в сенсі частини 1 Статті [87] Договору[28].

У випадку податкових пільг, що становлять державну допомогу Суд вказує на "відмову держави-члена від податкового доходу, який у іншому випадку був би зазвичай отриманий".[29]

Таким чином визначення адвокатської діяльності в якості непідприємницької, становить заборонену державну допомогу в сенсі Договору про ЄС, оскільки інші особи (правники) та іноземні особи, що здійснюють діяльність в сфері правової допомоги такими пільгами не користуються.

Адвокатська таємниця  

Нажаль, серед всіх названих законопроектів, питання адвокатської таємниці не врегульовано принаймні задовільним чином, адже застосування визначення предмета адвокатської таємниці може вести до абсурдних наслідків, а саме до поширення пов'язаної із застосуванням принципу конфіденційності зборони на розголошення загальновідомої інформації, використання будь-якої інформації, отриманої у зв'язку з наданням правової допомоги при поданні податкових звітів (оскільки до предмету адвокатської таємниці законопроектами віднесено навіть "факт звернення клієнта"), а також до практичної неможливості здійснення адвокатом захисту своїх інтересів у випадку порушення клієнтом своїх зобов'язань (оскільки для здійснення такого захисту використання принаймні деякої інформації, отриманої під час надання правової допомоги, є необхідним) тощо. 

Однак, існує ціла низка випадків, коли дія принципу адвокатської таємниці повинна або може бути обмежена. До вилучень з-під дії цього принципу які вимагають розголошення відомостей, отриманих  у зв'язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов'язків слід віднести, наприклад:

• - розкриття загальновідомої інформації;
• - розкриття конфіденційної інформації у тих випадках, коли адвокат є позивачем у справі про невиконання клієнтом своїх зобов'язань перед таким адвокатом;
• - розкриття фінансової сторони відносин з клієнтом на вимогу податкових органів, складання податкової звітності тощо;
• - використання чи розкриття конфіденційної інформації клієнта в інтересах самого такого клієнта;
• - розкриття інформації відповідно до вимог закону, за виключенням тих випадків, коли може застосовуватись привілей конфіденційності відносин адвокат - клієнт;
• - використання чи розкриття конфіденційної інформації у випадках існування обґрунтованих підстав вважати, що таке розкриття попереджатиме смерть чи нанесення тілесних ушкоджень певній особі;
• - використання чи розкриття інформації з метою попередження чи зменшення фінансової шкоди, в тому числі в наслідок вчинення протиправного діяння чи шахрайства.

Кожне з названих виключень переслідує окремі цілі та здійснюється за наявності спеціальних матеріальних умов та з дотриманням певних процедурних вимог. Відповідно, правила застосування кожного з таких виключень мають бути окремо врегульовані на рівні закону.

Для підтвердження висловлених зауважень у відношенні концепції адвокатської таємниці, слід звернутись до положень права Європейського Співтовариства, відповідно до яких застосовуваний в державах-членах принцип дотримання адвокатської таємниці у відносинах між клієнтом та адвокатом не може розглядатись як абсолютний.

Таке обмеження встановлено, зокрема, положеннями статті 6 Директиви Ради 91/308/ЄЕС про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання грошей.[30] Положення Статті 6 Директиви передбачають, що

• 1. Держави-члени гарантують, що установи та особи, які підпадають під дію цієї Директиви, та їх директори та службовці повною мірою співпрацюють з органами влади, відповідальними за боротьбу з відмиванням грошей:
• (a) шляхом повідомлення цих органів влади, за власною ініціативою, про будь-який факт, який може свідчити про відмивання грошей;
• (b) шляхом надання цим органам влади, за їх запитом, усієї необхідної інформації відповідно до процедур, встановлених застосовуваним правом.
• 2. Інформація, зазначена в частині першій, має бути направлена органам влади, відповідальним за боротьбу з відмиванням грошей, держав-членів, на території яких розташовані установи чи особи, які передають інформацію. Зазвичай інформацію мають передавати особа чи особи, призначені інституціями чи особами в відповідності до процедур, передбачених пунктом (а) частини першої статті 11.
• 3. У випадку нотаріусів та незалежних юридичних професіоналів, зазначених у частині п'ятій статті 2а, держави-члени можуть визначити належну організацію, що здійснює саморегулювання відповідної професії в якості органу, який має бути поінформованим про факти, зазначені в пункті (а) частини першої і, у такому випадку мають запровадити належні форми співпраці між цими органами та органами влади, відповідальними за боротьбу з відмиванням грошей....

Особи, на яких поширюється дія Директиви, відповідно до пункту а статті 2 включають будь-яких осіб, які виступають як "... незалежні юридичні професіонали ..." (independent legal professionals).[31] До кола таких "незалежних юридичних професіоналів", відповідно, входять адвокати та, в принципі, будь-які особи, які на території Держав-членів допущені до професійного ведення юридичної практики.

Згадані вище правила не залишають сумнівів в тому, що у будь-якому з випадків, коли адвокатові, у зв'язку з наданням ним правової допомоги, стає відомою інформація щодо операцій клієнта або іншої особи, яка може свідчити про проведення відмивання грошей, така інформація повинна бути негайно передана органу влади, на який покладається функція щодо здійснення боротьби з відмиванням грошей (стаття 6(1)(а)). Більше того, відповідно до правил статті 6(1)(b) на вимогу компетентного органу адвокат зобов'язаний надавати "... всю необхідну ..." таким органам інформацію, яка є в його розпорядженні.[32]

Ці вимоги Директиви 91/308/ЄЕС є обмеженням застосування принципу адвокатської таємниці, оскільки вони вимагають від адвоката розголошення відомостей, які стали доступними йому у зв'язку зі здійсненням ним своєї професійної діяльності з надання правової допомоги.

Слід, разом з тим зазначити, що єдине виключення з цих правил Директива робить лише у відношенні інформації, отриманої юридичним радником у зв'язку з захистом інтересів клієнта під час певного судового провадження або безпосередньо у зв'язку з ним. Це виключення міститься в абзаці другому Статті 6(3) Директиви[33] але воно, тим не менше, поширюється лише на інформацію, отриману у зв'язку з наданням такої категорії правової допомоги (надання допомоги у зв'язку з розглядом справи в суді) та не поширюється на інформацію, отриману в інших випадках (у зв'язку з наданням інших категорій правової допомоги).

Таким чином, режим адвокатської таємниці потребує суттєвого доопрацювання.

Іноземні адвокати

Нажаль жоден з внесених законопроектів не встановлює логічну та недискримінаційну систему регулювання професійної діяльності іноземних адвокатів на території України. Наприклад законопроект № 7051-1 взагалі не містить положень, які б регулювали це питання. Декілька інших законопроектів (зокрема № 2421; № 2421-1, № 2677) передбачають, що адвокати іноземних держав можуть надавати правову допомогу в Україні виключно із законодавства країни, в якій вони отримали статус адвоката.

По-перше, таке обмеження права іноземного адвоката надавати правову допомогу лише із законодавства країни, в якій він отримав статус адвоката, є необґрунтованим та нелогічним, адже такий адвокат може спеціалізуватися на міжнародному праві або праві ЄС чи інших транснаціональних системах права. Відповідно іноземні юристи за логікою законопроектів по суті позбавляються права займатися такою професійною діяльністю з надання правової допомоги, навіть якщо така допомога обмежується суто питаннями захисту інтересів клієнта в іноземних або міжнародних судових та інших органах, за єдиним винятком - надання правової допомоги із законодавства країни, в якій вони отримали статус адвоката.

Цю ситуацію слід розглянути з двох кутів зору: свободи надання послуг[34] та свободи підприємницької діяльності[35], закріплених на рівні Договору про Європейське Співтовариство. Обидві свободи застосовуються і до такої професійної діяльності як надання правової допомоги[36] Перша свобода стосується ситуацій, коли клієнт, що є резидентом України, бажає отримати правову допомогу від юриста (адвоката чи іншого представника юридичної професії), що є резидентом чи здійснює діяльність в іншій державі. Друга свобода стосується ситуацій, коли іноземна юридична компанія чи самозайнята особа, яка здійснює діяльність в сфері надання юридичних послуг на території іноземної держави, бажають відкрити представництво, філію чи дочірнє підприємство в Україні з метою надання юридичних послуг (правової допомоги) на території України. Розглянемо ці дві ситуації окремо.

            Свобода надання послуг. Відповідно до сталої практики Суду ЄС «стаття 59 [зараз - стаття 49] Договору забороняє застосування будь-якого національного законодавства, яке без об'єктивного обґрунтування перешкоджає особі, що надає послуги, фактично здійснювати свободу їх надання»[37]. Таким же чином, на реалізацію цієї свободи в сфері надання юридичних послуг (правової допомоги) Радою ЄС була прийнята Директива 77/249/EEC від 22 березня 1977 року щодо сприяння ефективній реалізації адвокатами свободи надання послуг[38]. За винятком деяких виключень, наведених в частині 1 статті 1 цієї Директиви[39], стаття 4 Директиви передбачає, що:

Діяльність, пов'язана з представленням клієнта в судових провадженнях або перед органами влади має здійснюватись [адвокатом з іншої держави-члена] в кожній державі-члені за умов, передбачених для адвокатів, що зареєстровані в такій державі-члені за виключенням будь-яких умов, що вимагають постійного проживання або реєстрації в професійному об'єднанні в такій державі.

Це положення в праві ЄС означає, що особа, яка за національним правом має статус адвоката, повинна бути допущена до надання правової допомоги в іншій державі-члені, якщо цього вимагають інтереси клієнта.

            Таким чином, положення, яким обмежується право іноземних адвокатів на здійснення професійної діяльності з надання правової допомоги суперечить свободі надання послуг, що є одним з основоположних принципів acquis communautaire та вимогами Директиви Ради 77/249/EEC від 22 березня 1977 року щодо сприяння ефективній реалізації адвокатами свободи надання послуг.

            Свобода здійснення підприємницької діяльності. Даний принцип стосується в першу чергу свободи заснування та здійснення підприємницької діяльності на постійній основі. Як вказав Суд ЄС[40],

Що стосується статті 52 [зараз - стаття 43] Договору ... слід мати на увазі, що право на здійснення підприємницької діяльності ... надається як фізичним особам, що є резидентами держави-члена Співтовариства, так і юридичним особам в сенсі статті 58. За умови дотримання встановлених винятків та умов, воно дозволяє на території будь-якої іншої держави-члена здійснювати всі типи підприємницької діяльності в якості самозайнятої особи, засновувати суб'єкти підприємницької діяльності та відкривати агенції, філії або дочірні підприємства.  

Відповідно, положення національного законодавства, що обмежують свободу здійснення підприємницької діяльності понад передбачені Договором про ЄС можливі обмеження, не можуть бути сумісними з принципом свободи підприємницької діяльності.

            На реалізацію свободи підприємницької діяльності в сфері надання юридичних послуг (правової допомоги) було прийнято Директиву 98/5/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 16 лютого 1998 року для полегшення здійснення адвокатської діяльності на постійній основі в державі-члені іншій, ніж та, де було набуто відповідної кваліфікації[41]. Стаття 2 Директиви визначає, що «будь-який адвокат має право здійснювати на постійній основі в будь-якій державі-члені діяльність, передбачену в статті 5, з використанням свого професійного титулу, отриманого в державі походження.» Відповідно, частина 1 статті 5 Директиви передбачає, що :

За умови дотримання положень частини 2 та 3 адвокат, що діє під титулом, отриманим в державі свого походження, здійснює таку ж саму професійну діяльність, як і адвокат, що діє під відповідним професійним титулом, отриманим в державі, де здійснюється така діяльність, і може, серед іншого, надавати поради з питань права своєї держави-члена, права Співтовариства, міжнародного права та права держави-члена, де він здійснює таку діяльність. Він, у будь-якому випадку, дотримується правил процедури, що застосовуються національними судами. 

Обмеження, встановлені в частині 2 статті 5 Директиви стосуються оформлення спадкового майна та операцій з земельними ділянками, в той час як положення частини 3 стосуються можливості встановлення вимоги щодо участі адвоката з іншої держави-члена у судовому провадженні разом із адвокатом, що отримав свою кваліфікацію в державі, де здійснюється представництво інтересів клієнта в судовому провадженні.

Більше того, стаття 10 Директиви встановлює право адвоката, що отримав кваліфікацію в іншій державі-члені, у випадку дотримання ним відповідних вимог, звертатися за отриманням статусу адвоката держави-члена, де здійснюється підприємницька діяльність.

Таким чином положення поданих до Верховної Ради України законопроектів щодо здійснення адвокатської діяльності іноземними адвокатами не узгоджуються з вимогам законодавства ЄС.

Замість висновків

Активізація процесу реформування системи адвокатури спричинена як внутрішніми факторами (зокрема невідповідністю чинної редакції Закону України «Про адвокатуру» реаліям сьогодення), так і зовнішніми, серед яких слід вказати на процес адаптації національного законодавства до права ЄС, забезпечення виконання зобов'язань України, взятих під час вступу нашої держави до Ради Європи і приєднання до Світової організації торгівлі. Тим не менш ані проект відомого спеціаліста з верховенства права, ані інші проекти не можуть вважатися такими, що відповідають європейським стандартам.

Звичайно, викладене має сенс, якщо наша держава продовжує реалізувати цивілізаційний курс на повернення до європейської традиції права, адаптації до acquis communautaire та забезпечення відповідності стандартам Ради Європи.

[1] Див. напр.  Andrews v. Law Society of British Columbia  [1989] 1 S.C.R. 143.

[2] Case C-340/89 Irene Vlassopoulou v. Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg [1991] ECR I-2357, Opinion of Advocate General Walter Van Gerven, para. 6.

[3] Див.: Working Party on the Accession of Ukraine, Compliance Analysis of Ukrainian Trade-Related Legislation with Requirements of WTO Agreements WT/ACC/UKR/85 5 December 2000 // http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/WT/ACC/UKR85.doc.

[4] Case C-340/89 Irene Vlassopoulou v. Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg [1991] ECR I-2357

[5] Ibid., para. 15-16

[6] Case C-71/76 Thieffry [1977] ECR 765 §27

[7] Положення статті 50 Договору про ЄС:

Послуги вважаються «послугами» в сенсі цього Договору, якщо вони зазвичай надаються за плату, за умови, що вони не підпадають під дію положень про свободу руху товарів, капіталу та осіб.

«Послуги», зокрема, включають:

(а) діяльність промислового характеру;

(b) діяльність господарського характеру;

(с) діяльність ремісників;

(d) професійна діяльність.

...

[8] Див. Case 427/85 Commission v. Germany [1988] ECR 1123; Case 107/83 Ordre des Avocats Au Barreau de Paris (Paris Bar Council) v. Rechtsanwalt Onno Klopp [1984] ECR 2971; Case C-55/94 Reinhard Gebhard v. Consiglio Dell'Ordine degli Avvocati E Procuratori di Milano [1995] ECR I-4165; Case C-340/89 Irene Vlassopoulou v. Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg [1991] ECR I-2357

[9] Case 154/80 Staatssecretaris Van Financiën v. Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats [1981] E.C.R. 445

[10] Гармонізація в рамках права ЄС стосується в першу чергу непрямого оподаткування

[11] див. Case 154/80 Staatssecretaris Van Financiën v. Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats [1981] E.C.R. 445, para. 12; Case 102/86 Apple and Pear Development Council v. Commissioners of Customs and Excise [1988] E.C.R. 1443, para. 11; Case 230/87 Naturally Yours Cosmetics Ltd v. Commissioners of Customs and Excise [1988] E.C.R. 6365, para. 11.

[12] Див. Case 102/86 Apple and Pear Development Council v. Commissioners of Customs and Excise [1988] E.C.R. 1443, para. 15

[13] див. Case 154/80 Staatssecretaris Van Financiën v. Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats [1981] E.C.R. 445, para. 13; Case 230/87 Naturally Yours Cosmetics Ltd v. Commissioners of Customs and Excise [1988] E.C.R. 6365, para. 16

[14] див. Case C-16/93 R. J. Tolsma v. Inspecteur der Omzetbelasting Leeuwarden, Opinion of Advocate General Lenz [1994] 2 C.M.L.R. 908 para. 14

[15] див. Case 154/80 Staatssecretaris Van Financiën v. Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats [1981] E.C.R. 445, para. 10-11; Case 230/87 Naturally Yours Cosmetics Ltd v. Commissioners of Customs and Excise [1988] E.C.R. 6365, para. 16

[16] Зокрема, стаття 87 (колишня стаття 92) передбачає  

1. За виключенням того, про що зазначено у даному Договорі, будь-яка допомога, що надається у будь-якій формі державою-членом або за рахунок державних ресурсів, яка викривляє або загрожує викривити конкуренцію через сприяння певним суб'єктам підприємницької діяльності або виробництву певних товарів є несумісною із спільним ринком тією мірою, якою вона впливає на торгівлю між державами-членами. 

2. Наступне є сумісним із спільним ринком:

(а) допомога, яка має соціальний характер та надається індивідуально споживачам, за умови, що така допомога надається без дискримінації за ознакою походження відповідних товарів;

(b) допомога, спрямована на відшкодування наслідків природних лих або надзвичайних подій;

(с) допомога, що надається економіці певних територій Федеративної Республіки Німеччина, які потерпіли від розділу Німеччини тією мірою якою така допомога вимагається для подолання економічних наслідків, спричинених таким розділом.

3. Наступне може вважатися сумісним із спільним ринком:

(а) допомога, спрямована на економічний розвиток територій, де рівень життя є надзвичайно низьким або існує серйозний рівень безробіття;

(b) допомога, спрямована на виконання важливого проекту, який становить спільний європейський інтерес або на подолання серйозних негараздів в економіці держави-члена;

(с) допомога, спрямована на сприяння розвиткові певної економічної діяльності або певних економічних секторів, якщо така допомога не впливатиме негативно на торгівельні умови такою мірою, що суперечитиме спільному інтересу;

(d) допомога, спрямована на підтримку культури та збереження культурної спадщини, якщо така допомога не впливатиме негативно на торгівельні умови такою мірою, що суперечитиме спільному інтересу;

(е) інші категорії допомоги, які можуть бути визначені рішенням Ради, яка діє кваліфікованою більшістю на пропозицію Комісії.

[17] C-6/97 Italy v. Commission [1999] E.C.R. I-2981, para. 22; див. також Case C-173/73 Italy v. Commission [1974] E.C.R. 709

[18] Case 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v High Authority [1961] ECR 1; Case 61/79 Denkavit Italiana [1980] ECR 1205.

[19] Див. "Explanation of the Rules Applicable to State Aid" in Competition Law in the European Communities. Vol. IIB, (European Commission, 1997), 7

[20] див. Case C-256/97 Déménagements-Manutention Transport ("DMT") Opinion of Advocate-General Jacobs [1999] E.C.R. I-3913,; R v Inland Revenue Commissioners Ex p. Professional Contractors' Group [2002] 1 C.M.L.R. 1332 at 28, див. також K. Bacon "The Concept of State Aid: The Developing Jurisprudence in the European and UK Courts" 24(2) European Competition Law Review (2003), 54

[21] K. Bacon "The Concept of State Aid: The Developing Jurisprudence in the European and UK Courts" 24(2) European Competition Law Review (2003), 54

[22] див. R. v. Customs and Excise Commissioners Ex p. Lunn Poly [1998] 2 C.M.L.R. 560, QBD; [1999] 1 C.M.L.R. 1357, CA

[23] Case C-53/00 Ferring v. ACOSS [2001] ECR I- 9067

[24] Case 30/59De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg v High Authority of the European Coal and Steel Community [1961] ECR 1

[25] ibid., at 19

[26] див. Case C-75/97 Belgium v. Commission [1999] ECR I-3671, para. 23

[27] Case C-17/91Lornoy v. Belgium [1992] E.C.R. I-6523, para. 27

[28] Case C-387/92 Banco Exterior de España SA v. Valencia [1994] ECR I-877; див. також  Case 70/72 Commission v. Germany [1973] ECR 813

[29] див. Case C-156/98 Germany v. Commission [2000] ECR I-6857, para. 26

[30] Див. Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial system for the purpose of money laundering, OJ L 166, 28.06.1991, стор. 77.

[31] Правила Статті 2(а) Директиви 91/308/ЄЕС мають наступний зміст :

[ Держави-члени мають забезпечити, що зобов'язання, визначені в цій Директиві, покладаються на такі установи : ]

• 2. Нотаріуси та інші незалежні юридичні професіонали, коли вони беруть участь:
• (a) шляхом допомоги, у плануванні чи виконанні трансакцій для своїх клієнтів, що стосуються:
• (i) купівлі та продажу нерухомого майна чи підприємств;
• (ii) управління грошима, цінними паперами чи іншими активами клієнтів;
• (iii) відкриття чи управління банківськими, ощадними рахунками чи рахунками в цінних паперах;
• (iv) формування внесків, необхідних для створення, управління чи керування компаніями;
• (v) створення, управління чи керування трастами, компаніями чи подібними структурами;
• (b) чи, діючи від імені та на користь їх клієнтів, у будь-яких фінансових чи пов'язаних з нерухомістю трансакціях;

[32] Слід зазначити, що це положення, звичайно, не означає абсолютного права певного компетентного органу вимагати від юридичного радника (або іншої особи, яка підпадає під дію правил Директиви), в принципі, будь-яку інформацію щодо діяльності його клієнта. Запит (вимога) про надання інформації повинен бути належним чином обґрунтованим та інформація (категорії інформації), про надання якої йдеться в запиті, повинні бути пов'язаними з певними аспектами відмивання грошей як злочинної діяльності. Крім того, обсяг інформації, про надання якої може йтись в запиті, не повинен виходити за межі дійсно необхідного для надання правової оцінки певному фактові, а саме: для визначення того, чи насправді певна діяльність повинна бути кваліфікована як відмивання грошей. За інших умов реалізація такого наданого компетентному органові права буде становити собою диспропорційне втручання. Тим не менше, обсяг наданої компетентному органу свободи розсуду, яка може бути ним реалізована при витребуванні інформації, є достатньо значним.

[33] Відповідно до абзацу другого Статті 6(3) Директиви,

... Держави-члени не зобов'язані застосовувати обов'язки, визначені в частині першій, до нотаріусів, незалежних юридичних професій, аудиторів, зовнішніх бухгалтерів та податкових радників стосовно інформації, отриманої ними від клієнтів, або про них, в межах ознайомлення з правовим становищем їхнього клієнта чи під час здійснення своїх завдань із захисту чи представництва цих клієнтів у судовому процесі, або питаннях, пов'язаних із ним, включаючи поради щодо порушення або уникнення процесу, коли ця інформація отримана до, під час або після таких процесів. ...

[34] Частина 1 статті 49 Договору про ЄС передбачає:

В рамках положень, встановлених нижче, обмеження свободи надання послуг в Співтоваристві забороняється у відношенні осіб, що мають національність держави-члена, заснованих в державі Співтовариства, іншій ніж держава особи, якій такі послуги спрямовані. 

[35] Стаття 43 Договору про ЄС передбачає:

В рамках положень, наведених нижче, обмеження на свободу підприємницької діяльності осіб, що мають національність держави-члена, на території іншої держави-члена забороняється. Така заборона також застосовується до обмежень на заснування агенцій, філій чи дочірніх підприємств особами, що мають національність будь-якої держави-члена, що здійснюють підприємницьку діяльність на території будь-якої держави-члена.

Свобода здійснення підприємницької діяльності включає право розпочинати та здійснювати діяльність в якості самозайнятої особи та засновувати і керувати суб'єктами господарювання, зокрема, компаніями чи фірмами в сенсі другої частини статті 48, за умов, встановлених для національних осіб законами держави, де здійснюється заснування підприємницької діяльності за умови дотримання положень глави, що стосується капіталу.

[36] Щодо свободи надання  послуг див. Case C-55/94 Reinhard Gebhard v. Consiglio Dell'Ordine degli Avvocati E Procuratori di Milano [1995] ECR I-4165; Case C-294/89 Commission v France [1991] ECR I-3591.

Щодо свободи здійснення підприємницької діяльності див. Case 292/86 Claude Gullung v. Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Colmar and Conseil de l'Ordre des Avocats du Barreau de Saverne [1988] ECR 111; Case C-340/89 Irene Vlassopoulou v. Ministerium für Justiz, Bundes- und Europaangelegenheiten Baden-Württemberg [1991] ECR I-2357; Case 107/83 Ordre des Avocats Au Barreau de Paris (Paris Bar Council) v. Rechtsanwalt Onno Klopp [1984] ECR 2971

[37] Case C-118/96 Safir [1998] ECR I-1897 para. 22; див. також Case C-381/93 Commission v France [1994] ECR I- 5145, para. 16

[38] Council Directive 77/249/EEC of 22 March 1977 to facilitate the effective exercise by lawyers of freedom to provide services (OJ L 78, 26.3.1977, p. 17)

[39] Такі винятки встановлені в другому реченні частини 1 статті 1 Директиви і визначають право держави-члена на встановлення виключного права певних категорій юристів (адвокатів) готувати документи на отримання титулу на управління майном померлої особи та готувати документи на встановлення чи передачу інтересу на земельні ділянки.

[40] Case C-70/95 Sodemare [1997] ECR I-3395 para. 26, див. також Case C-55/94 Gebhard [1995] ECR I-4165 para. 23

[41] Directive 98/5/EC of the European Parliament and of the Council of 16 February 1998 to facilitate practice of the profession of lawyer on a permanent basis in a Member State other than that in which the qualification was obtained (OJ L 77, 14.3.1998, p. 36)